从法学的角度分析近期拆违复耕土地执法中存在的问题和一些纠正建议

最近由于自然资源部门对各级政府施加比较大的保护耕地的压力，全国很多地方特别是在广西贵港、贵州六盘水、广东茂名等地均广泛开展了拆违复耕大行动，以房子是建在农用地上或建设手续不全为理由把很多民众的房子拆掉而改为种上番薯、玉米等，导致很多民众损失惨重，怨声载道，且有相当一部分人因此对政府充满了仇恨（可查阅抖音里面一些强拆视频的民众留言）不排除他们下来会以各种方式报复社会造成社会不稳定。

自然资源部门和各级政府为了保护耕地而开展的土地执法本来无可厚非，但他们在政策法规制定、宣传、执法上是存在很多问题的：

1）在政策制定上存在一刀切和考虑不周、缺乏对不同情况不同处理方式的指导、不合乎法理等问题。比如自然资源部办公厅《关于开展2020年卫片执法工作的通知》（见https://www.163.com/dy/article/FM1CT7AT0532I8UV.html）里面的内容“违法占用耕地面积比例达到15%以上，且违法占用耕地面积按照前述问责政策扣除后市级大于500亩、县级大于100亩的地区，要纳入问责范围”，这个规定没有考虑地区面积有大有小、人口有多有少且有的地区经济比较发达建设需求比较大导致历史形成的违建会比较多有的地区经济落后则这方面会比较少，全都按“市级不能超过500亩县级不能超过100亩”，显然是不科学的、一刀切的。甚至到了一些地区，当地政府为了避免因为辖区内“违建”面积超过规定而被追责，演变为要求各个县、各个镇必须一定时间内拆掉若干亩面积的“违建”，导致每个地区必须想尽办法拆除一些建筑来交差，包括有一定问题但不严重的且问题也有争议的建筑和一些公共场所建筑也都被拆除用于凑数交差，这个和极左年代要求每个单位每个村必须认定百分之若干的人为右派一样了。另外该通知虽然有要求各省市县组织核实卫片执法图斑判定后再计算为违法占用耕地的违建，但核实判定的标准是什么只是说了“依据法律法规和有关政策进行合法性判定”，而查阅了自然资源部2021年12月7日发布的《土地卫片执法图斑合法性判定规则》等相关政策文件，里面把无权、越权审批以及不按规划审批等的用地都定性为违法批准占用土地，建成的建筑也属于违建，但没特殊说明对这种情况如何处理，这样按一般违建的处理要求那就也都要拆除，这个是对农村复杂的历史情况的认识、考虑不全面的表现，要知道长期以来农村存在很多基层村镇政府超越权限违规出售、分配、出租土地且甚至把农耕地也当成宅基地出售、分配的情况，民众也不懂他们是无权出售、分配土地的，且受到他们的蒙骗往往不知道自己购买、分配、租赁到的土地实际是农耕地的，这种情况错不在民众，民众在获得的土地上建房不应该被简单认定为违建并被要求无赔偿拆除（就像顾客在商场受蒙骗买到假冒商品本来就是受害者，不应该还要其承担使用假货造成的侵权责任和在没得到商场赔偿的情况下被没收了商品），所以这些规定的内容是对现实情况考虑不够全面对不同情况的处理方式缺乏说明指导的，加上负责执法的基层政府很多水平不高往往只会机械化执行，且也急于要完成拆除足够面积的违建的任务，以及也怕之前违规出售、分配、出租土地的行为被暴露出来会导致有的人会被追究责任，甚至有的也为了降低下来对违建所在片区的征地成本，所以也往往积极配合、推动对这方面的建筑进行强拆。

自然资源部在《关于开展2021年违法违规占用耕地重点问题整治的通知》中虽然也强调了执行中不能一刀切，以及“对住宅类房屋，要统筹考虑农村村民住房用地保障情况，依法稳妥处置，重点整治强占多占、非法出售等恶意占地建房行为”，但没说什么情况下不能一刀切，没说对住宅类房屋如何妥善处置，而在很多文件都非常强调零容忍，结果很多地方政府在执行中往往把只要有一点问题且哪怕问题并不严重的建筑都零容忍一概进行拆除。

以及从法律常识上我们都知道对于违法要处罚真正的责任人，但自然资源部门的文件从来没有强调界定责任人并处罚真正责任人，而只是规定了对违法结果也就是违建进行处理（没收或者拆除），结果很多基层政府在执法的时候都跟着政策走一样没有界定违法的主要原因和责任主体，忽略在农村很多造成违建的主要、源头原因是村镇政府之前的违规卖地、分地和蒙骗民众不跟民众说土地是农耕地而说成是是宅基地，无视民众在违建上是没有主观意识的而是以为跟政府买到、分到的土地是没问题的才建了房子，不懂得房子算违建那责任和处罚应该由出售分配土地的村镇政府承担而不是民众来承担，采取拆除违建的方式损害、处罚到的只是无辜民众而不是真正责任主体即村镇政府和干部，只惩罚了结果并因此导致无辜民众受损害，而没惩罚责任人，执法效果大打折扣且还副作用很大（包括让无辜民众受罚损失惨重，使得广大民众感到执法不合理、不公平并产生很大民怨）。

另外自然资源部门的政策是对2020年7月3日后建设且建设在农耕地的房子一概要求拆除，这也是有偏颇的，因为对于2020年7月3日之前就已通过购买、分配获得的土地，只要其不是通过欺骗政府、贿赂官员而获得，即使在出售、分配过程中政府人员有违规、过失，那也应该给予合法的承认并允许建房，或者没法给予建房的话需给予充分赔偿。

2）对政策、法规的宣传组织工作上不到位，没有做到尽量让大部分人知道相关政策法规。包括自然资源部保护耕地的“八不准”规定，除了出台的时候有发布到媒体，平常很少听到宣传，大部分人都是在被拆房之前才听说的，甚至在建房的过程也往往都没有部门跟他们说到这些严厉的规定（建房是藏不住的行为且过程时间一般较长地方部门不可能不知道的，但往往只是提醒违规要求停止而没告知建了会被拆除），如果宣传到位，让每个人在建房之前或建房过程就知道这方面严厉的规定知道建设了会被拆除的，那大家是不敢继续建设的，也就不会出现建好了后面被拆损失惨重的悲剧了。

3）在执法过程中，普遍存在缺乏手续没走程序、缺乏给当事人申辩机会、缺乏专业法律判定。按行政执法、处罚相关法规，是需要做好情况调查、给当事人申辩和告知其可做复议，并进行通知、催告等的，且必要时必须举行听证、申请由法院判定和强制执行，但现在普遍情况是执法的基层政府往往为了快速完成任务和更容易完成拆违复耕任务，很多手续程序都没进行，对拆掉民众几十万几百万的房子这么大的事情本来应该走法制审查申请由法院判决强制执行，却也都极少这样做，甚至有的地方为了确保拆违复耕任务顺利完成还跟当地法院、司法部门打招呼、施压让故意不受理或劝退民众的行政复议、行政诉讼。

4）处罚不合理和过于严厉。对资质手续有一些问题的建筑一概拆除是对民众不合理和过于严厉的处罚，如前所述，绝大部分民众并没强占乱占土地，而是之前受到基层政府的蒙骗而买到、分到、租到是农耕地性质的土地，在不知情而听信基层政府以为是宅基地而建了房子，结果却要受到拆除这种损失几十上百几百万让人倾家荡产的处罚，显然是不合理和太过于严厉的，在法律上对人处以几十几百万的罚款处以让人倾家荡产的处罚那是要很大的罪行才会的，民众建房面积很小对社会、生态、粮食安全的损害一般是很小的，且基本都不是故意的而是有客观原因的，何罪至于需受到如此大的惩罚呢！

5）制定政策、落实和监督执法、实施执法的人员素质参差不齐有的法律上专业性偏低，甚至缺乏基本的法律常识，亟需提高。包括前面所述的不注重处罚真正责任人而注重处罚违法造成的结果，还有不懂得对违法必须分为不同情况以及根据主观意愿大小、客观因素影响等进行不同的处理（就像杀人也分很多种情况不一定就需判死刑），而只是机械化教条化地处理，这些导致制定政策、实施执法过程中经常一刀切。在跟一些相关政府工作人员交流和线上反馈给各部门后收到的回复来看，大家都是振振有词，强调民众违建的既成违法事实，强调必须严肃处理严格执法零容忍，而无视民众并非强占乱占土地和故意违建。

6）各级公职人员很多人缺乏为民众着想的思维，也很少有工作责任感和担当的精神。很多人只考虑完成自己保护耕地的任务，而不考虑民众建房的不容易（往往是一辈子甚至是一家几代人辛苦积攒才建成的）和一旦房子被拆除对家庭经济和心理的打击是多么的巨大，对民众缺乏爱悯之心。且很多人但求无过不求无功，只会生搬硬套、教条主义地执行命令，而不会多分析总结问题并反馈问题，甚至对群众反馈的问题不是认真研究参考改进而只是回避问题只用套话和搬出笼统的规定敷衍回复。更缺乏经济思维，不考虑建筑的成本、建筑价值都非常高昂，而房子面积很小拆除了产生的种植经济效益和生态战略意义非常小得不偿失。

从改善提升行政执法的角度，希望自然资源部和各级各个负责监督执法、实施执法的政府部门能改进政策的制定、提升执法水平以及在执法过程中根据实际情况妥善处理好各方面问题。

1）要求自然资源等部门在制定涉及到行政执法、行政处罚的政策法规上注意好各种情况充分考虑好各方面客观因素，提高法制上的专业程度和可操作性，避免一刀切和规定不清晰，包括做好违法的清晰界定和不同程度不同情况的不同处罚方案的指导，对于无手续强占乱占土地的行为可严厉惩治，对于有手续但不完善、有问题但问题不大主观因素不大的违法则尽量从轻、妥善处理，做好责任主体的界定并注重处罚责任主体而非处罚违法造成的结果，以便避免处罚错对象而造成不公平不公正。

2）改正对各级政府的考核方案。避免不合理的考核方案导致负责执法的基层政府只能过度执法以便完成考核的任务要求，在保护耕地的工作考核上建议改为以有多少无手续非法占地没被及时查处来考核，而不要以有手续但有历史问题客观因素的“违建”有多少面积作为考核。

3）要求在执法中采取轻重合适、合理妥善的处罚措施。不要随便对民众处以过重处罚，特别是拆除房子这种会让人倾家荡产、严重影响民生和社会经济的处罚方式尽量少采用。拆除房子的处罚还是要慎重不能随意进行的，好比一个人犯错了只要不是很严重是可以对其进行处罚尽量挽救而没必要就必须将其从肉体上灭亡的，违建是不对但建筑的成本、价值非常高昂，只要没有造成生态、规划等严重危害没必要就一定非拆除不可，拆除了导致大量社会财富灭失严重损害经济和民生，不拆除还可让建筑继续产生很大的作用。

4）要求加强政策法规宣传。法律法规都是要广泛宣传做到人尽皆知的，不能不宣传而却又严格执行，尽量防止有人没有故意仅是因为不知法而犯错受罚。

5）继续提高行政执法者的法律水平，培训灌输常规的法律常识和执法程序知识，规范执法行为，掌握区分情况不同处理以及处罚力度把握的技巧。特别是现在行政执法权大部分下放到乡镇街道一级的政府，这一级的公务人员水平层次普遍不高，而在法律的专业性上就往往更加欠缺了。

6）进一步落实好重大执法决定法制审核制度，以及可多由法院参与判决。如前所述，当前掌握执法权的乡镇街道人员法律专业性上往往比较一般，让他们完成一些小的、常见的执法是可以的，但对于涉及利益价值高、情况复杂有争议的执法，还是不大适合由他们来全权全程完成的，最好多进行法制审核由专业法律人员帮忙把关，以及可由法院等法律水平较高的单位参与判决。对于什么情况算“重大”也建议做好明确，当前很多各级政府的文件虽然有强调重大执法决定需进行法制审核，但往往在什么算“重大”上不够明确、具体，所以这个规定容易变得形同虚设。以及什么情况下需让法院参与判决也可规定好界线（比如拆除违建价值超过20万或面积超过50平方需由基层法院参与判决，价值超过100万面积超过300平方需由中级法院参与判决）。

7）提升对行政执法中当事人的法律保障和法律援助工作。包括行政复议、行政诉讼本来是保护大家的司法保障措施，但在一些基层，各地负责这些方面的司法部门、法院由于受到当地政府的制约一般都会配合政府的执法意图，而以各种理由推掉不受理行政复议和行政诉讼，使得行政复议、行政诉讼很难开展，希望司法部门能做好制度改进确保行政复议、行政诉讼不再受到外来力量干扰而难以开展。另外很多基层民众都文化低、胆子小，不懂也不敢用法律维权，也急需司法部门组织做好法律援助，建议在他们面临行政执法的时候给他们配备律师，就像法院会给没自己请律师的被告或原告安排协助的律师。

蔡伟忠

2022年6月28日